LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA DETERMINA QUE, HASTA LA FECHA, LA ACCIÓN PARA RECLAMAR LOS GASTOS HIPOTECARIOS NO SE ENCUENTRA PRESCRITA
La recién dictada Sentencia 1285/2021, de 30 de septiembre de 2021, de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2), Recurso 2338/2021, así como la Sentencia 1316/2021, también dictada por ésta en el citado día, Recurso 2422/2021, correspondientes a sendos clientes de este despacho, desestiman la alegación de prescripción de la reclamación de los gastos hipotecarios realizada por el Banco, remitiéndose en su Fundamento de Derecho Segundo al reciente Auto de 22 de julio de 2021, del Tribunal Supremo, mediante el que éste plantea al TJUE la cuestión prejudicial, sobre interpretación de los artículos 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, relativa a las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo (comienzo del cómputo) del plazo de prescripción, proponiendo aquél al Tribunal Europeo, como alternativas, que:
(i) El plazo de prescripción comience en el momento de declaración de nulidad de la cláusula abusiva,
(ii) El del dictado por el Tribunal Supremo de las Sentencias de 23 de enero de 2019 (prescribiría la acción el 22 de enero de 2024), o
(iii) El del dictado por el TJUE de la Sentencia de 9 de julio de 2020 (prescribiría la acción el 8 de julio de 2025).
En conclusión, en cualquiera de los escenarios que plantea el Tribunal Supremo, la acción para la reclamación de los gastos hipotecarios en ningún caso estaría prescrita, transcribiéndose, a continuación, el Fundamento de Derecho Segundo de la precitada Sentencia 1285/2021, de 30 de septiembre de 2021, de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (letra negrita y subrayado es nuestro):
“SEGUNDO.- Prescripción de la acción
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que “La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio ‘quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'».
El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: “ A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13. (…) Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.”
Esta opción queda expresamente rechazada, en cuanto al momento de la celebración del contrato, por la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, que ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza «desde la celebración del contrato». En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: «Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)».
Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.
Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a lo indicado de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964 CC, la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, entiende esta Sala que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964 CC.
Este criterio, se entiende además, plenamente acorde con el que se deduce o puede deducir, del ATS de 22 de julio de 2021, donde se plantea al TJUE, por nuestro Tribunal Supremo, en el ámbito del artículo 267 TFUE, la petición de decisión prejudicial, sobre interpretación de los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, planteando el Tribunal Supremo, como alternativas, para que sean determinadas por el TJUE su conformidad con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el de dictado por el Tribunal Supremo de las Sentencias de 23 de enero de 2019 o en el de dictado por el TJUE de las Sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19. En cualquiera de los escenarios que plantea el Tribunal Supremo, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción en el supuesto actual, habiendo sido descartadas por la Jurisprudencia citada, las opciones planteadas por la recurrente, por lo que no estaría prescrita la acción en todo caso.
Por lo que se desestima el motivo de recurso”
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