SENTENCIA DE 30 DE MAYO DE 2019

La Sentencia 775/2019 de 30/05/2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº8 de Donostia-San Sebastián en materia de nulidad de cláusulas relativas a la imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante (gastos de hipoteca) –Cláusula Quinta-, condena a KUTXABANK a abonar al solicitante del préstamo dichos gastos, junto con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago a la fecha de subrogación del préstamo en diciembre de 2007, lo que asciende a un total de MIL OCHENTA EUROS CON CUARENTA Y TRES EUROS (1.080,43€) e, igualmente, condena a dicha entidad a abonar los gastos del procedimiento judicial.

Como viene siendo habitual en este tipo de procedimientos, la demandada se opuso a la determinación de la cuantía como indeterminada por entender posible la determinación de la misma en las cantidades cuya devolución se solicitaba, señalando que debía ser dicha suma en la que se habría de determinar.

Igualmente, la demandada alegó la prescripción de la acción ejercitada por el transcurso del plazo del artículo 1964 del Código Civil (plazo de 5 años desde el 7 de octubre de 2015).

En lo que respecta a la primera de las alegaciones, la cuantía del procedimiento judicial debe reputarse como indeterminada habida cuenta que la acción principal ejercitada tiene como finalidad obtener la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, no siendo posible, por tanto, identificar el objeto del pleito, que es la declaración de nulidad de dicha cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. En conclusión, la reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia directa e ineludible, en el caso de estimación de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

En cuanto a la alegación sobre la prescripción de la acción, como es criterio establecido, la misma también es rechazada, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. La nulidad de pleno derecho, tal como así lo enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002, no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar.

Igualmente, tampoco cabe apreciar la prescripción de la acción de reclamación dineraria aparejada a la declaración de nulidad, toda vez que, si bien el carácter imprescriptible de la acción únicamente debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, estando sometidos los efectos restitutorios al plazo normal de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, no hemos de olvidar que el cómputo de este plazo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, sino que deberá comenzar desde el momento que la acción pudo ejercitarse, ex art. 1969, por lo que es evidente que la acción de reclamación de efectos nunca podrá ser ejercitada hasta que no se produzca la declaración judicial de nulidad de la cláusula, que es el objeto principal del procedimiento.

Por otra parte, dado que la cláusula que es objeto de análisis por el Juzgador se encuentra inserta en una escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora (vendedora de la vivienda adquirida por el demandante), la demandada plantea la falta del litisconsorcio pasivo por la no intervención en el procedimiento de la vendedora. Dicha excepción es rechazada por no resultar de aplicación el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habida cuenta que la resolución dimanante del procedimiento judicial en nada afectaba a la vendedora, teniéndose que dirimir únicamente sobre la abusividad o no de determinadas cláusulas del contrato, que regulaban relaciones exclusivamente entre la entidad bancaria y el nuevo deudor de la misma (el demandante), sin que en ningún caso se discutiesen las relaciones o regulaciones entre la parte compradora y vendedora. 

Entrando en el fondo del asunto, el Juzgado concluye que la entidad demandada no ha acreditado que las cláusulas impugnadas fueran objeto de negociación individual. Correspondía a la entidad demandada probar tal circunstancia, y ante la falta de prueba, cabe concluir que no existió dicha negociación, encontrándonos, por tanto, ante condiciones generales de la contratación (artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y art. 82.2 del TRLDCU), es decir, cláusulas predispuestas, incorporadas al contrato por el empresario.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 222/2015, de 29 de abril, que se remite a la 241/2013, de 9 de mayo, establece que la negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor suficientemente justificado, sin que tal negociación pueda identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado.

Consecuencia de lo anterior, dado que la cláusula 7ª de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria impone al prestatario la totalidad de los gastos de la operación, la misma habrá de someterse al control de abusividad previsto en el artículo 4.2 de la citada Directiva, llegando a la conclusión de que la mencionada cláusula resulta abusiva porque, además de no haber sido negociada entre las partes, resulta contraria a las exigencias de la buena fe contractual, generando asimismo un importante desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor.

En este sentido, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en las Sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 149/2018, ambas de 15 de marzo, así como las Sentencias de 23 de enero de 2019, nº^s46, 47 y 48, procede declarar la abusividad de aquellas cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

La nulidad, igualmente, se extenderá de forma íntegra, a la totalidad de la cláusula, cualquiera que sean sus apartados o contenidos, partiendo de que la nulidad de ese supuesto de la cláusula en relación a los gastos concretamente reclamados, hace nula toda la cláusula de gastos, incluidos los supuestos que no tienen que ver con los mismos, sin que pueda ser moderada ni integrada por el juzgador, ni dejando subsistente el resto, tal como así lo ha declarado la reciente Sentencia del TJUE de 23 de marzo de 2019, sobre las cláusulas de vencimiento anticipado.

Seguidamente, en lo referente a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos, en aplicación del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, una vez ésta queda excluida del contrato, se deberá estar a la normativa de aplicación para determinar quién debió asumir cada uno de los gastos, con derecho a reintegro de lo indebidamente abonado.

La regulación de tal cuestión, queda aclarada por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada en las Sentencias de 23 de enero de 2019, núm. 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, que fijan la postura jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto cómo debe ser el reparto de los gastos de constitución de hipoteca entre las partes.  Esto es, la demandada habrá de devolver al demandante un total de MIL OCHENTA EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.080,43€), correspondientes a parte de los gastos de Notario, Gestoría, Registro de la Propiedad, así como a los intereses devengados desde la fecha de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 14 de diciembre de 2007.

Por todo ello el FALLO DE LA SENTENCIA declara:

“ESTIMAR la demanda interpuesta por XXXXXXXXXX contra Kutxabank, declarando la nulidad de la cláusula 7ª, referente a gastos, obrante en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, suscrito entre las partes el 14 de diciembre de 2007; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario de que se trata.

Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos registrales en su mitad, así como la cuarta parte de los de notaría y gestoría, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.”